La división de los contratos públicos en Lotes ¿realidad o ficción?

30 de noviembre de 2020
Puesto en Legislación
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La LCSP transporte a nuestro ordenamiento interno las nuevas Directivas (la cuarta generación) sobre contratación expandiendo y uniformando el derecho de los contratos públicos . Y una de las cuestiones más relevantes, a efectos de la promoción de la participación de las PYME en los procesos de contratación pública, que emanan de dichas Directivas y que fue traspuesta en la LCSP, fue la posibilidad de división del objeto del contratos en lotes.

Es evidente que si se reduce el volumen del objeto del contrato se posibilita que aquellas empresas que antes no podían acudir porque no tenían capacidad y solvencia para ello ahora sí puedan hacerlo.

Pongamos como ejemplo una licitación consistente en la realización de transporte escolar para toda una Comunidad Autónoma (transporte regular de uso especial regido por la LCSP). Una empresa que quisiese concurrir va a necesitar disponer de un determinado número de autobuses (requisito técnico) para realizar las rutas, de un determinado número de conductores y acompañantes (requisito de personal), una determinada organización logística (para cubrir las necesidades del servicio) y además va a requerir contar con una determinada capacidad económica y financiera para reunir los requisitos de solvencia que se requieran. No es lo mismo que se liciten 500 rutas de transporte, para lo que necesitará 500 autobuses, 500 conductores y 500 acompañantes y una capacidad organizativa capaz de llegar a esas 500 rutas, que si esas 500 rutas se dividen en lotes más pequeños (por ejemplo por zonas) donde cada lote solo contemplara la ejecución de 10 rutas escolares. A un contrato de 500 rutas solo pueden (podían) acudir aquellas empresas que tuvieran esa capacidad (un 0,17% de las 3323 empresas de transportes de viajeros por carretera ) mientras que a un contrato de 10 rutas, la inmensa mayoría de las empresas del sector estarían capacitadas para acudir.

Por tanto, la división del objeto del contrato en lotes posibilita dar acceso al cumplimiento de los requisitos técnicos, organizativos, de personal y de aptitud a un mayor número de licitadores, fundamentalmente PYME, las cuales incluso podrán acudir a varios lotes de un mismo proceso de licitación , permitiendo mayor competencia, siendo incluso beneficioso para el propio órgano de contratación al contar con un mayor número de ofertas, lo que le ofrecerá, en la mayoría de ocasiones, una mejor relación calidad-precio.

"La división del contrato en lotes facilita el acceso a la licitación"

Vialex

La LCSP (que integra en gran medida lo dispuesto en los Considerando 78 y 79, y el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE) convierte la anterior excepcionalidad de la división del objeto del contrato en lotes en regla general. Así, el artículo 99.3 establece que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.” Por tanto, cuando la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan (véase el ejemplo que hemos puesto de rutas de transporte escolar) deberá dividirse en lotes y si no se hace así deberá justificarlo motivadamente en el expediente.

Ahora bien, resulta decepcionante observar cómo el incremento de los procedimientos de contratación por lotes ha sido insuficiente, siendo aún ampliamente mayoritario el número de licitaciones en los que no hay división en lotes.

El informe anual de la contratación pública de España de diciembre de 2019, elaborado por la oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación (Oirescon) establece, después del análisis estadístico realizado que, entre el 9 de marzo de 2018 y el 31 de diciembre de 2018, el aumento de las licitaciones en las que se ha producido la división del contrato en lotes tan solo aumentó en 8,25 puntos con respecto al mismo periodo del ejercicio 2017, existiendo aún una diferencia de más de 40 puntos porcentuales.

De hecho el propio informe concluye que “se ha producido un incremento que, por otra parte, no es tan elevado como cabría esperar de la nueva regulación de los lotes en la LCSP, puesto que la división de los contratos en lotes pasa de ser potestativa a obligatoria (salvo justificación) en la normativa vigente.”

"En la práctica, la división en Lotes del contrato encuentra muchos obstáculos"

Vialex

Quizás esta insuficiente evolución sea consecuencia de la laxitud del contenido del artículo 99 de la LCSP (al permitir la justificación de la no división en lotes por parte del órgano de contratación en base a términos genéricos al utilizar la expresión “motivos válidos” en relación a cuestiones de restricción de competencia, correcta ejecución desde un punto de vista técnico o de naturaleza del contrato) y de la interpretación que de éste precepto hacen los Tribunales Administrativos de Contratación, dando valor a la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración, en cuanto a la justificación.

Todas las resoluciones de los Tribunales Administrativos que versan sobre impugnación de pliegos en relación a la división por lotes del objeto del contrato parten de que la administración goza de “discrecionalidad técnica” para justificar su no división en lotes. Así el TACRC, en una de sus primeras resoluciones sobre la materia tras la aprobación de la LCSP de 2017 , vino a establecer, con base en el Considerando 78 de la Directiva, que “el poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial.”. De hecho el TACRC, antes de la aprobación de la LCSP de 2017 ya había resuelto que lo establecido en la Directiva no implicaba una obligación de dividir el objeto del contrato en lotes . Estos argumentos son reiterados por el TACRC en todas sus resoluciones en las que se recurre la no división por lotes . Además los Tribunales Administrativos no requieren que la justificación dada por la administración para la no división en lotes sea una justificación exhaustiva e incluso otorgan un amplio margen al órgano de administración para poder justificar, ya que para estos los dos motivos del artículo 99.3 de la LCSP, que permiten justificar la división por lotes, no pueden ser considerados como “números clausus” , de hecho han admitido justificaciones basadas en la somera referencia a “una mera gestión del contrato” , o meras cuestiones económicas. Cuestiones estas que también han sido admitidas por la jurisdicción ordinaria .

También nos encontramos obstáculos prácticos en la aplicación de la posibilidad de limitar la concurrencia o la adjudicación de lotes a los mismos licitadores, contemplada en el artículo 99.4 de la LCSP. De hecho la interpretación que, de este apartado, han dado los Tribunales Administrativos ha restringido en la práctica su aplicabilidad. Así el TACRC ha venido interpretando tal facultad de limitación como una facultad estricta y no extensiva, amparándose en criterios de respeto de libre concurrencia .

Por último es relevante también destacar que, se establece una dispensa general para los contratos de concesión de obra, con la que se excluye el principio general de división por lotes en este tipo de contratos. El legislador ha considerado que la especialidad de los contratos de concesión dificultad su división pero, como indica CASTRO MARQUINA , “ello no es razón suficiente para establecer una dispensa general en cuanto a la motivación”.

¿QUÉ SE PODRÍA HACER PARA QUE LA DIVISIÓN EN LOTES FUERA LA NORMA GENERAL?

El artículo 99 de la LCSP supone un evidente avance con respecto a la legislación anterior pero, como hemos acreditado, no lo suficiente como para forzar la división en lotes. Por ello, planteada la regulación actual y los obstáculos existentes, para favorecer la participación de las PYME en los procesos de contratación pública, sería conveniente su revisión en base a los siguientes parámetros:

• Sería deseable una modificación legislativa futura en la que se estableciera con mayor detalle los motivos de la división por lotes. Es evidente, después de analizar la doctrina de los Tribunales Administrativos, que la actual regulación en la que se faculta a los órganos de adjudicación para justificar la no división por lotes mediante motivos que, entiendo, genéricos no está dando el resultado deseado de una mayor división de los contratos públicos. Deberían establecerse criterios tasados, ya sean cualitativos o cuantitativos, restringiendo así la discrecionalidad de los poderes adjudicadores a la hora de poder justificar la no división en lotes.

• En tanto no se produjese una modificación legislativa, sería conveniente que los órganos consultores de contratación estableciesen unos criterios mínimos interpretativos de la norma por los que la justificación de la no división del objeto de un contrato en lotes se amparase en motivos válidos, descartando cualquier argumento basado en asertos genéricos sin comprobación.

• Debería suprimirse la excepcionalidad establecida para los contratos de concesión de obra, encauzándose en los motivos de excepcionalidad establecidos para el resto de contratos.

• Debería hacerse un uso más extensivos por parte de los poderes adjudicadores de las facultades que les concede la ley de limitar la concurrencia o adjudicación a licitadores en número de lotes ya que esto favorecería una mayor concurrencia y limitaría la capacidad de las grandes empresas de presentar ofertas a todos los lotes de una determinada licitación en detrimento de las PYME, las cuales tienen más limitada la posibilidad de acudir a un mayor número de lotes.

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